A lei e a mãe

Neste Dia das Mães, entre outras manifestações sobre a importância do tema, cumpre salientar episódios sobre o relevo que o Direito dá em relação à maternidade e sua proteção.

Como não poderia deixar de ser, o ordenamento jurídico de proteção à maternidade é expresso na Constituição Federal de 1988 que, inspirada na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, alçou-a a direito social. Assim, além de estar expressamente mencionada no art.6º, a proteção à maternidade se encontra também no art. 203, I, como um dos objetivos da assistência social. E o art. 201, II, determina que a previdência social atenderá, nos termos da lei, à proteção a maternidade, especialmente à gestante. Ou seja, há uma proteção tanto de direito previdenciário, como de direito assistencial, além de ser garantida também aos trabalhadores no art.7º por meio da licença-gestante e da licença-paternidade. Importa lembrar que, anteriormente, a natureza previdenciária já havia sido prevista na Lei n. 6.136/74, não só desonerando o empregador, mas buscando também a não discriminação entre sexos na contratação.

No âmbito do trabalho o art.7º, da CF, que relaciona os direitos dos trabalhadores, assegura no inciso XVIII, às trabalhadoras gestantes, licença sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. O inciso XIX, isonomicamente, estabelece a licença-paternidade ao trabalhador, nos termos a serem fixados em lei. Conforme o art.10, § 1º do ADCT, o prazo da licença-paternidade é de 5 dias. Atualmente, é de 20 dias, de acordo com a Lei nº 13.257/2016 (Estatuto da Primeira Infância). E o art. 39, §3º, da CF, também assegurou aos servidores ocupantes de cargo público a licença-gestante e a licença-paternidade, nos mesmos prazos, assim como a Lei n.8.112/90, nos arts. 207 e 208. Também, mostrando a intenção de sempre ampliar direitos, a Lei nº 11.770/2008, já regulamentada por Decreto, instituiu o Programa Empresa Cidadã, por meio do qual a licença-maternidade pode ser prorrogada por mais 60 dias pela empresa que aderir ao programa, em troca de incentivos fiscais, totalizando assim 180 dias. O Programa, porém, não abrange empresas optantes do Simples. A lei autorizou a Administração Pública direta, indireta e fundacional a conceder a prorrogação também para as servidoras públicas, o que já se encontra regulamentado no âmbito federal.

Há, também, diversas normas protetivas à gestante, como direito a consultas médicas, durante a gravidez, sem desconto nos salários, e, após o nascimento, liberação para amamentação durante o período de trabalho, creche e pré-escola, etc.

Ou seja, é patente a preocupação protetiva à mãe na Constituição Federal e leis pertinentes, exaltando sua relevância social.

Também, em outras àreas do direito, além da Lei Maior, encontramos preocupação protetiva ao direito da mãe. No direito civil, há inúmeros dispositivos que protegem a posição materna, seja na área do direito de família, seja no de sucessões, assim como no direito penal e trabalhista.

Nas demandas de regulamentação de visitas em casos de casais separados ou divorciados, aparece sempre o manto protetor legal. Em se tratando de proteção à pessoa dos filhos, o nosso Código Civil de 2002, nos artigos 1.583 a 1.590, define a diferença entre guarda compartilhada e guarda unilateral, cedendo primeiramente aos pais o critério para definição da guarda, respeitando sobretudo o melhor interesse da criança.

Assim como no Brasil, em Portugal, cuida-se de zelar pela boa aplicação das disposições legais em casos de regulamentação de visitas, que lá se denominam regulação das responsabilidades parentais. Menciono interessante decisão de um Tribunal da cidade do Porto, em caso de regulamentação de visitas aos filhos de casal separado. A guarda dos filhos ficou com o pai e à mãe coube o direito de visitas. Nestes casos, assim como no Brasil, em Portugal é redigido um acordo entre o casal, com atribuições minuciosas.

Como na vida conjugal anterior, no decorrer da vigência das visitas, às vezes, não cessam os conflitos entre os pais. A vida é dinâmica e as situações nem sempre se repetem diariamente, havendo oportunidades em que fatos novos provocam empecilhos ao cumprimento exato do estabelecido. No caso citado, a mãe estava tendo seu direito de visita obstado por ocorrências banais, como por exemplo, sendo dois os filhos e de tenra idade, o filho, apesar de gostar de visitar a mãe, somente o fazia quando a irmã ia e, ocasionalmente, quando a mesma não tinha vontade de ir, ele resistia, causando ausências de visitas. Outros motivos, como a presença do novo companheiro da mãe, provocavam resistências. O pai, responsável pela guarda, não facilitava e não procurava contornar, tornando dificil o cumprimento do acordado.

Numa demonstração de respeito às normas de direito civil português, bem como às determinações de regulamentos da União Europeia e de convenções internacionais vinculantes do Estado Português, e, principalmente, em respeito à vontade expressa dos filhos, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto acolheu o pedido da mãe e decidiu:

“ I – Decorre da lei, de regulamentos da União Europeia e de convenções internacionais vinculantes do Estado Português que o decurso do convívio da criança com o progenitor não guardião também não dispensa a audição prévia da criança.
II – Não pode porém o progenitor que tem a guarda facilmente se refugiar em impressões momentâneas da criança, ou, ao menos, não estruturadas, para nada fazer e, até na prática, vir a impedir o convívio com o progenitor não guardião. 
III – Como na vida e em todo o ordenamento jurídico, também no direito das crianças não existem absolutos, realidades rígidas ou intocáveis, cumprindo ao tribunal, ou aos colaboradores do tribunal, na auscultação da vontade da criança, distinguir o verdadeiro do falso, a opinião do facto, quer naquilo que a criança se conta a si própria, quer por via daquilo que os outros lhe dizem.
IV - A negação ou supressão do direito ao convívio com o progenitor sem a guarda dos filhos apenas poderá justificar-se - e como última ratio - no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito referido”.

Vê-se, entre outros aspectos relevantes, que, no caso, além da preocupação quanto ao cumprimento do acordado e da lei, há uma visível preocupação em proteger os filhos e manter o convivívio materno.

Ou seja, em qualquer lugar, a proteção da lei à maternidade é incomparável e plenamente justificável. Não podemos nos esquecer que à mulher atual é exigida uma integração interna harmoniosa entre satisfação profissional, amorosa e maternal, o que nem sempre é facil de conseguir. É por isto que é sempre bom valorizar uma mãe, e nada melhor do que relembrar poema de Mário Quintana para prestar-lhes justa homenagem:

Mãe...
São três letras apenas,
As desse nome bendito:
Três letrinhas, nada mais...
E nelas cabe o infinito
E palavra tão pequena
Confessam mesmo os ateus
És do tamanho do céu
E apenas menor do que Deus!